המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. ביום 15.3.2004 ניתן פסק-דינו של בית-המשפט העליון שסיים את הפרק הראשון בהשתלשלות המשפטית של פרשה עצובה זו, שעניינה תביעת פיצויים שהוגשה עקב מותו של הילד מיכאל אטינגר ז"ל, בן שתיים-עשרה שנים במותו. המנוח מצא את מותו במהלך משחק עת נפל לבור בלתי-מגודר בעיר העתיקה בירושלים והאחראים לכך נתבעו לפצות את עזבונו ואת בני משפחתו. בפסק-הדין שניתן כאמור נקבע, בין השאר, כי עזבונו של המנוח זכאי לפיצוי בגין ראש הנזק של הפסד יכולת ההשתכרות "בשנים האבודות", אותן שנות חיים שנשללו מן המנוח בשל מעשה הנזיקין (ע"א 140/00 עיזבון המנוח אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 (2004) (להלן: פרשת אטינגר הראשונה). בכך הפך בית-המשפט העליון את ההלכה הקודמת בסוגיה זו שנתקיימה במשך למעלה מעשרים שנים (ראו: ע"א 295/81 עיזבון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533 (1982)). הדיון הושב לבית-המשפט המחוזי לצורך השלמת מלאכת חישוב הפיצויים ובית-המשפט, בפסק-דין מפורט ומנומק, חייב את המשיבים (הם המערערים שכנגד) לשלם לעיזבון המנוח בגין הפסדי ההשתכרות בשנים האבודות סכום של 894,577 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (זאת מעבר לסכומים שנפסקו בשלב הקודם בהליך). בעקבות פסק-הדין המשלים בבית-המשפט קמא הוגשו ערעור וערעורים שכנגד לעניין פסיקת הפיצויים. נדרשים אנו, איפוא, להחלטה משלימה.
2. מאז ניתן פסק-הדין בפרשת אטינגר הראשונה נתבהרה והלכה סוגיית חישוב הפיצויים בגין נזקי הגוף. במובנים רבים היא עוצבה מחדש. פסקי-הדין שניתנו מאז הבהירו, בראש ובראשונה, את דרכי יישומה של הלכת אטינגר ובפרט את אופן חישוב הפיצוי של הפסדי השנים האבודות. יתרה מכך, השלמת גדרם של מאזני הפיצויים בדרך של הוספת ראש הנזק החסר - הפסדי "השנים האבודות" - הציעה מבט חדש וקוהרנטי יותר על דיני הפיצויים בכלל. היה בה, בהשלמה זו, כדי לפתוח את הפתח שנדרש לתיקון משגים הגיוניים בני שנים שנפלו בחשיבה המשפטית הנוגעת לסוגיות יסוד ובהן - שכלול שיטת הידות, רציונליזציה של הלכות הניכוי וקביעת חזקות עובדתיות משלימות.
בית-המשפט המחוזי, אליו הוחזר התיק בפרשה שבפנינו, פעל בהתאם להנחיות שכבר ניתנו בפסיקה. כך עשה בכל הנוגע לחישוב מרכיב ההוצאות העומד בכף השלילית של מאזני הפיצוי הפנימיים והעמיד את הפיצוי על שיעור של 30% מבסיס השכר (ראו בעניין זה ע"א 1099/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם) וכן ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון כרכבי (טרם פורסם, 19.12.2007)). בדין עשה כן בית-המשפט המחוזי והמשיבים הבקיאים בדין ביקשו לחזור בהם מן הטענות שהועלו בעניין זה בכתבי הערעור הנגדיים שהגישו; לאמור: המשיבים, מלכתחילה, הגישו ערעור שכנגד שנסב על שיעור ניכוי ההוצאות במסגרת חישוב הפסדי ההשתכרות בשנים האבודות, במקרה שבו הניזוק מצא את מותו טרם שהקים משפחה. הם ביקשו לסמוך על חוות-הדעת של כלכלן ואקטואר; אלא שבינתיים כאמור נקבע הדין בעניין חישוב שיעור ה"חסכון", והם חזרו בהם מן הטענות בעניין זה כפי שהועלו בערעור שכנגד.
נותר לפיכך הצורך להכריע בשאלה המרכזית בתיק זה והיא נוגעת לחישוב בסיס השכר הצריך לשמש לאומדן הפיצוי שיש לפסוק לעיזבון המנוח בגין הפסדי ההשתכרות בשנים האבודות.
3. המערערים סבורים כי הפיצוי בגין אובדן יכולת ההשתכרות של המנוח צריך שיחושב על בסיס ההנחה ששכרו היה מגיע, אלמלא מצא את מותו בתאונה, לכדי שילוש השכר הממוצע במשק, כפי שנתבע בכתב-התביעה שהוגש בבית-המשפט המחוזי. על-פי טענת המערערים, מן העובדות, כפי שהובאו בפני הערכאה המבררת, ואשר באו לכלל ביטוי בתצהיר אבי המנוח, שלא נחקר על תצהירו, עולים נתונים מיוחדים שיש בהם כדי להוציא את המנוח מגדר החזקה הרגילה המבססת את חישוב הפסדי ההשתכרות של קטינים על רמת השכר הממוצע במשק. מסלול חייו של המנוח ומסלול חייהם של בני-משפחתו - כך מציינים המערערים - מלמד על-כך שלמנוח היה סיכוי גדול ביותר להשתכר בעתיד, אלמלא התאונה, סכומים הגבוהים בהרבה מהשכר הממוצע במשק. עיקר הנתונים שעליהם מבקשים המערערים לסמוך כוללים את הטענה כי המנוח התבלט מאוד בלימודיו והיה ידוע בכישוריו הרבים ובאינטליגנציה גבוהה. המנוח, כך מדגישים המערערים, היה חבר בחוגים רבים ובכלל זאת בחוג לתלמוד, חוג לביולוגיה וחוג לטבע; כמו כן היה המנוח חבר בתנועת בני עקיבא ומקובל ביותר מבחינה חברתית.
אשר לבני משפחתו של המנוח, ראו המערערים לציין כי אבי המנוח הוא בוגר התוכנית לקידום מנהלים של אוניברסיטת תל-אביב והוא כיהן בעבר בשורה ארוכה של תפקידי ניהול בכירים. אימו של המנוח, כך הם מציינים, היא מוסמכת החוגים למיקרוביולוגיה וביוכימיה של האוניברסיטה העברית בירושלים, בוגרת בית-הספר למדע שימושי של האוניברסיטה ובעלת תעודת הוראה ורישיון הוראה. אחותו של המנוח, כך מוסיפים ומציינים המערערים, סיימה בהצטיינות את לימודי העבודה הסוציאלית. אחד מאחיו של המנוח הוא מוסמך החוג למדעי כדור הארץ ומשמש כיום קצין בכיר בחיל המודיעין. אח אחר משמש סגן בכיר לפרקליט המדינה. כולם, כך מציינים המערערים, משתכרים סכומים העולים בהרבה על השכר הממוצע במשק וחלקם ניצבים בפני הסיכוי להמשיך ולהתקדם בעיסוקיהם ולהגדיל את כושר השתכרותם. אבי המנוח הוסיף והצהיר כי רמת החיים הכללית של המשפחה, במהלך השנים שחלפו, הייתה גבוהה בהרבה מן הממוצע במשק.
המשיבים מדגישים לעומתם כי המנוח היה צעיר בגילו "רחוק מתום תקופת הקטינות" וכי לא נצברו אודותיו נתונים מספיקים העשויים ללמד על פוטנציאל השתכרותו בעתיד. הפרטים המתייחסים לבני המשפחה האחרים, כך מציינים המשיבים, אינם רלבנטיים לסוגייה שבמחלוקת; הדברים, כך הם מדגישים, כבר לובנו בפסיקה, עד שאין להידרש להם מחדש. הוא הדין, כך הם טוענים, בפרטים המתייחסים לרקע הסוציואקונומי של המנוח. המשיבים מדגישים עוד כי האמירות בתצהירו של האב לא לוו במסמכים או בראיות אחרות כגון עדויות מורים או תלמידים או ציוני בית-הספר שבו למד - זאת אף שלא הייתה מניעה להביאם. אשר לנתוני השכר וההשכלה של בני משפחת המנוח - הדין וההלכה הפסוקה מחייבים, לדעת המשיבים, להתעלם מהם מה גם שנתוני ההשתכרות של בני המשפחה אינם עשויים מקשה אחת. התוצאה היא, לשיטתם, כי אין ראיות לנתונים המייחדים את המנוח במידה המתירה סטייה מן החזקה העובדתית הכללית שלפיה יש לפסוק את הפיצויים המשתלמים לקטין בשל פגיעה עתידית ברמת ההשתכרות על בסיס השכר הממוצע במשק.
4. העמדה העקרונית המכירה בזכאותם, של מי שנפגעו בעודם קטינים לפיצוי בגין הגריעה הצפויה מכושר השתכרותם בעתיד, נתקלת בקשיים כאשר מגיע תורה של שומה. במיוחד כך, מקום שבו מדובר בקטין או בקטינה שאין להם "היסטוריה תעסוקתית" בשל שנפגעו בטרם הספיקו לעשות דרכם בשוק העבודה. נפסק כבר כי כאשר מדובר בקטין, "הערכת הנזק הצפוי בעתיד וקביעת הפיצוי ההולם, כרוכות, מעצם טבען, בחוסר ודאות, שכן, קשה להעריך אם וכיצד יתפתח הנזק ומה תהא השפעתו על חיי הניזוק" (רע"א 4932/97 אסרף נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נג(5) 129, 137-136); ועוד נאמר כי "כאשר בילד עסקינן, עלול להיווצר קושי במדידת שעורו של אובדן ההשתכרות, שכן פעמים רבות חסרים נתונים לגבי פוטנציאל ההשתכרות של הנפגע ובית-המשפט מוצא עצמו מגשש באפילה" (פרשת אטינגר הראשונה, בעמ' 543). במקרים אלה מתעורר הצורך לקבוע חזקה עובדתית שראוי לה שתעמוד ביסוד חישוב ראש הנזק של הפסד ההשתכרות בעתיד - כל עוד לא נסתרה כדין.
5. בפרשת רים אבו חנא (ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא, (טרם פורסם, 27.9.2005)) נתגבשה ההלכה לעניין קביעת בסיס השכר המשמש לחישוב הפסדי ההשתכרות של קטינים שטרם הגיעו, במועד התאונה, לגיל בגרות - אותם נפגעים אשר מסלול עבודתם ודרך השתכרותם טרם נתגבשו. הנחת העבודה במקרים כאלה, כך נפסק, היא כי יש לערוך את חישוב אובדן כושר ההשתכרות שלהם על בסיס ההנחה שאילולא התאונה היו משתכרים בשיעור השכר הממוצע במשק. "נקודת מוצא זו לחישוב הפסד ההשתכרות של קטין" - כך נפסק - "היוצרת האחדה של הפיצוי, עולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו, עם השאיפה להגשים את הזכות לשוויון ועם הצורך ליצור הרתעה אופטימלית" (שם, בפיסקה 46). עקרון השבת המצב לקדמותו הוא פועל יוצא של רציונל הצדק המתקן העומד תכופות ביסוד הטלת האחריות על המזיק וביסוד חיובו בתשלום פיצויים לניזוק. הוא בא לאיין, ככל שניתן, את תוצאת הפרת השוויון בין המזיק לניזוק. הוא בא לפצותו על הפגיעה שפגע בו המזיק בצמצום אופק האפשרויות התעסוקתיות שהיה פתוח בפניו אלמלא התאונה. אופק זה משקף את מגוון האפשרויות שהיה פתוח בפני כל נפגע קטין אלמלא התאונה. הוא מבטא את שקלול האפשרויות המתחרות: האפשרות שהקטין, בבגרותו, היה מצוי ברף ההשתכרות הנמוך, אך גם זו האחרת שבבוא העת מגיע היה הוא לגדולות מבחינת רמת השכר. את עמדתי בסוגיה זו הבעתי בעניין אבו חנא הנ"ל. באותו מקרה עיקר הדיון נסב על שאלת הדבקות בשכר הממוצע במשק על רקע נתונים סטטיסטיים הנוגעים למגדר, למגזר ולרקע הסוציו-אקונומי של הניזוק-הקטין. קבענו כי העיקרון הוא שאין מסתמכים על נתונים מסוג זה במקום שבו מדובר בהערכת נזקי העתיד של ניזוק קטין. גישה זו בוססה בראש ובראשונה על תפיסה של צדק מתקן. נפסק שם:
כאשר בקטין אנו עוסקים, תרים אנו, אפוא, אחר נתון שיאפשר מתן פיצוי חרף מעטה העמימות. בפועל, מבקשים אנו לאתר נתון שישקף את מבחר האפשרויות שהיה פתוח בפני הנפגע-הקטין. נתון זה צריך לבטא את האפשרות שהקטין, בבגרותו, היה מצוי ברף ההשתכרות הנמוך, אך גם את האפשרות האחרת, שבבוא העת היה הקטין מגיע לגדולות בתחום המקצועי. על הנתון הזה לאצור את מבחר הסיפורים הפתוחים בפני ילד בישראל - כל ילד, מכל מין, מוצא, גזע ודת. רף ההשתכרות הממוצע במשק הוא הנתון המיטבי המגשים מטרה זו. בחירה בנתון אחר עבור נפגע-קטין השייך לקבוצת אוכלוסייה מסוימת, אך משום השתייכותו זו, משמעותה דבקות בהנחה כי אפשרויות תעסוקתיות הקיימות בישראל, כלל אינן פתוחות - אף לא יהיו פתוחות בעתיד - בפני ילדי אותה קבוצה. לשלילה זו אין בסיס עובדתי או נורמטיבי. היא עצמה עלולה ליצור מציאות מפלה. היא עלולה להיות בבחינת נבואה המגשימה את עצמה. את "תקרת הזכוכית" ניתן לנפץ - רבים ורבות מוכיחים זאת - וגם אם עבור אחדים מבני החברה, בחירות מסוימות עלולות להיות קשות יותר מאשר לאחרים, ומצריכות מהם חריצות, מסירות, רצון עז והשקעה רבה במיוחד - הזכות לבחור בדרך נותרת בעינה, דבר לא נגרע ממנה (עניין אבו-חנא, פסקה 34 לפסק-הדין).
המזיק חייב לפיכך לפצות את הנפגע על עצם הפגיעה באוטונומיה השמורה לו, להתוות את סיפור חייו; על עצם הגריעה מן האפשרות לחתור להגשמה עצמית בתחום המקצועי, על עצם הגריעה מן הזכות לבחור.
ההנחה שאלמלא התאונה היה הקטין משתכר כשיעור השכר הממוצע במשק מתיישבת איפוא עם עקרון השבת המצב לקדמותו בלבושו המהותי. היא משקפת קריאה אמיתית של העתיד שהיא מצידה מבוססת על ההנחה כי הקידמה תביא עימה שוויון. היא יפה לכל ילדה וילד, לשחור וללבן, לבני כל הדתות, יהיו אשר יהיו הרקע האתני או הסביבה החברתית שלתוכם נולדו ושבהם צמחו; היא אינה רק בבחינת משאלת לב. "אבי עזב אותי בהיותי בן שנתיים. הייתי זקוק למעט תקווה כדי להגיע לכאן, היום" - סיפר מי שלימים היה לנשיא השחור הראשון של אמריקה - "אם חד-הורית גידלה אותי. הייתי זקוק למעט תקווה כדי להגיע לכאן, היום... לא נולדתי עם כפית של כסף, לא באתי מעושר, לא נהניתי מזכות יתר או ממעמד. כל שקיבלתי היו אהבה וחינוך ומעט תקווה. זהו כל אשר קיבלתי. זוהי זכותי מלידה" (ברק אובמה בנאום לרגל יום מרטין לותר קינג, תרגום שלי). אכן זהו האופק הפתוח.
6. אכן, החזקה כי קטין שנפגע בטרם הגיעו לגיל הבגרות ובטרם נתגבש עתידו התעסוקתי היה משתכר, אלמלא מעשה הנזיקין, כשעור השכר הממוצע במשק - ניתנת לסתירה בנסיבות מסויימות. אלא שטיב הנסיבות המצדיקות סטייה מן החזקה נגזר מהגיונה של החזקה עצמה. בהתייחסו לחזקה עצמה בפרשת אבו חנא קבע בית-המשפט העליון כי אל לו, למעריך הנזק, לחשב את הפיצויים על-פי שיוך קבוצתי (ובדרך זו להפחית את בסיס החישוב אל מתחת לשיעור השכר הממוצע במשק):
אל לנו לדון את הקטין לגורל מסויים אך בשל הסביבה בה גדל, השכלתם ופרנסתם של הוריו, מינו או המוצא הגזעי או האתני אליו הוא משתייך. אין נפקא מינא אם לפנינו ילדה או ילד, אם הוא בן למשפחה מבוססת או עשירה, אם הוא עולה חדש או יליד הארץ, אם מקום מגוריו מבוסס או נחשל או אם בן מיעוטים הוא"
ועוד:
פסיקה המבקשת לקרב את כושר השתכרותו לזה של בני משפחתו בעבר או לזה של מינו או הסביבה החברתית שבה גדל, סותמת את הגולל על האפשרות כי היה פורץ את הגבולות שתוחמת לו הסטטיסטיקה הקבוצתית (שם, בפיסקה 45).
והדברים יפים לסטייה כלפי מטה אך גם לסטייה כלפי מעלה. הרקע החברתי של הנפגע, שיעור השתכרותם של הוריו ואחיו, אין בהם לבדם די כדי לשנות, לכאן או לכאן, מן ההנחה כי אלמלא התאונה היה צפוי לו לנפגע הקטין שכר בשיעור המשקלל את שלל האפשרויות הפתוחות בפני ילד או ילדה בישראל. כל ילד וכל ילדה. הוצאתו של ילד המשתייך למשפחה מבוססת מחוץ לגדרו של השכר הממוצע במשק - בשל השתייכותו זו - והותרתו של ילד שלא נולד אל תוך רקע חברתי-כלכלי דומה בתוך גדרו של השכר הממוצע, יוצרת, היא עצמה, חזקה-מפלה בין השניים. יש להיזהר בבני עניים לבל יוצבו בעמדת מוצא נמוכה יותר מזו של בנים למשפחות מבוססות. בכך אין, כאמור, כדי ללמד כי אין לסטות לעולם מן החזקה העובדתית הזו. אלא שסטייה זו ניתן וצריך לבסס על נתונים אישיים הנוגעים לנפגע עצמו, לאמור: אין לקצץ בכנפיו של מי שפרש אותן, עוד בילדותו, אל מעבר לאופק הרגיל.
הנה-כי-כן, חריגה מהנחת המוצא המבססת את הפיצוי בגין הפסדי ההשתכרות על רמת השכר הממוצע במשק מותרת רק באותם מקרים שבהם הוכחו במשפט נתונים עובדתיים חריגים המתייחסים לנפגע עצמו והמוציאים אותו מגדר הנחת העבודה המשמשת ברגיל לפיצוי ניזוקים קטינים. מובן מאליו כי לא כל נתון אינדיבידואלי די בו כדי להוציא את הנפגע מגדר אותה הנחת עבודה. כבר בעניין אבו-חנא נדרשנו לשאלת ההסתמכות על נתונים אינדיבידואליים באומדן הפיצוי לקטין: